民事審判問答：關于擔保

 

 

答：抵押合同作為主債權合同的從合同，其條款受主債權合同內容的影響。

根據《民法典》第四百條規定：“設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三)抵押財產的名稱、數量等情況；（四）擔保的范圍。”

其中，“債務人履行債務的期限”是抵押合同的重要條款之一。債務人履行債務的期限延展，說明債務人履行僨務的能力和實際情形有變化，可能導致訴訟時效、利息計算、違約責任等事項的變化，這種變化會影響到抵押人作為擔保人的利益。

因此，抵押人在抵押合同中要求主債務合同展期需要經過其同意，是維護自己合法權益的項舉措。

抵押權人和抵押人所做的“主合同展期需要取得抵押人的同意否則抵押人不再承擔擔保責任”的約定實際上是對抵押權行使條件的約定，即如果主債務合同展期，抵押權人須征得抵押人同意，方能繼續享有抵押權；抵押權人沒有征得抵押人同意，則抵押權人自愿放棄抵押權。

放棄抵押權，體現了抵押權人對自己權利的處分，法律予以允許，《民法典》第四百零九條第一款對此有明確規定：“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容。但是，抵押權的變更未經其他抵押權人書面同意的，不得對其他抵押權人產生不利影響。”同時《民法典》第三百九十三條規定：“有下列情形之一的，擔保物權消滅…..（三）債權人放棄擔保物權…..”

所以，抵押權人是否放棄抵押權、在哪些情形下放棄抵押權，是抵押權人對自己合法權益的處分。抵押合同中有關這方面的約定屬于雙方當事人的意思自治，在不違反法律、行政法規強制性規定，不具備其他無效因素的情形下，應為有效。

答：依據我國《民法典》第六百八十六條第一款規定，保證的方式分為一般保證和連帶責任保證。

《民法典》第六百八十七條第款規定，“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證”。此外，《民法典》第六百八十六條第二款規定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。”

依據《民法典》第六百八十七條第二款的規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任。此被稱為一般保證人的先訴抗辯權。

但是依據《民法典》第六百八十七條第二款第四項的規定，對于這種先訴抗權，保證人可以書面形式放棄；一經放棄，保證人不得再行主張先訴抗辯權。

在民間借貸糾紛中，若保證人對于債務人的借款承擔一般保證責任，基于其先訴抗辮權，出借人不能越過借款人直接起訴保證人，要求其承擔保證責任。

但如果保證人出具了上述內容的《還款承諾函》，這意味著保證人在明知借款人沒有歸還借款本息的情形下，仍愿意承擔保證責任，并且進一步承諾在限定的日期之前向出借人還清全部借款本息，這相當于排除了“在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔擔保責任”的適用，應視為其以書面形式放棄了一般保證的先訴抗辦權。

因此，保證人的還款承諾一旦逾期，出借人據此向其主張權利的，其不能再以先訴抗辮權為由拒絕承擔保證責任。

答：法院不能直接依職權認定擔保責任大于主債務的部分無效，需要由擔保人主張后，法院才能審查認定。

實踐中，擔保責任的數額高于主債務、擔保責任約定的利息高于主債務利息、擔保責任的履行期先于主債務履行期屆滿，都是擔保范圍超過主債務范圍的體現。盡管當事人有關擔保責任大于主債務的約定，屬于因違反法律強制性規定或者違背公序良俗而部分無效，但合同部分無效后所產生的擔保人因此減少給付的法律后果，僅涉及擔保人的個人利益，法院無權也不應替擔保人主張，更不能在擔保人未提出主張的情況下依職權將擔保人的責任降低到與主債務相同的程度。

就此而言，關于擔保責任超出主債務部分無效，法院只能在擔保人提出主張的情況下進行審查。至于此種主張是以起訴還是抗辯的方式提出，則在所不問。

故在本案中，在擔保人未主動提出超過主債務的10萬元擔保責任無效的情況下，法院不能直接依職權認定該部分擔保無效。

答：我們認為，抵押權人申請實現抵押權不必以抵押權人與抵押人就抵押權的實現方式先行協商未達成協議為前提。

主要理由是無論是抵押權人與抵押人協議，還是抵押權人向人民法院申請通過非訟程序實現擔保物權，都是物權法賦予抵押權人的權利，而不是物權法施加給抵押權人的義務。抵押權人即使不與抵押人協商，亦可以直接向人民法院申請拍賣、變賣抵押財產，以實現其抵押權。

通過非訟程序實現擔保物權的主要目的是便捷、經濟地實現擔保物權，如果將協商作為通過非訟程序實現擔保物權的前提，就與通過非訟程序實現擔保物權的主要目的相悖。

《民法典》的上述規定只是賦予了抵押權人更多的抵押權的實現途徑，而不是申請人向人民法院申請實現擔保物權的前提條件，故申請人不需要提交證明抵押權人與抵押人就抵押權實現方式未能達成一致的材料。

同理，在出質人和債務人申請實現質權和留置權的場合，也不必提交出質人請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權，以及債務人請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權的材料。

答：我們認為，申請實現擔保物權案件屬于非訟程序，依據非訟法理，此類程序無須進行實質審查。

實質審査雖然有利于法院全面、準確地查明案件事實，公正作出裁判，但該做法不符合實現擔保物權案件程序的非訟的屬性和原理，忽視了實現擔保物權程序快捷、高效地實現擔保物權的立法本意，可能導致實現擔保物權程序的“休眠化”。

此外，從國外的立法例來看，很多國家和地區對實現擔保物權案件的審查均為形式審查。因此，對此類案件應當進行形式審査而非實質審查。具體而言，我們認為，法院的形式審查主要是審查擔保物權實現的條件是否成就(包括擔保物權是否有效成立、履行期是否屆滿、擔保物權的實現條件是否成就等)。

審判實踐中，對已經登記的擔保物權，基于登記的公信效力，法院對擔保物權人提交的權屬證書及登記證明只需作形式審查，只要其擔保物權已經合法登記，債務已屆清償期，并且無法律限制行使擔保物權情形的，即可作出準許拍賣、變賣擔保財產的裁定；而未登記的擔保物權，其效力及實現條件均無法依據權屬證書及登記簿登記證明確定，擔保物權人申請拍賣、變賣擔保財產的，法院可以詢問擔保物權人與債務人。

在審査方法上，可以根據案件的不同情況釆取書面審查或調査核實相關事實的做法。法院對于實現擔保物權的案件的審査為形式審査并不意味著法院僅就當事人提交的材料進行書面審查，而放棄依職權調査核實相關的事實的職責，形式審査與法院的依職權調査核實相關的事實并不相互對立。

答：《民法典》第五百八十六條規定：“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。定金的數額由當事人約定；但是，不得超過主合同標的額的百分之二十,超過部分不產生定金的效力。實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視為變更約定的定金數額。”

第五百八十七條規定“債務人履行債務的，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的方不履行憤務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，無權請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。

依照上述規定，本案合同有關200萬元性質為定金。理由如下：

第一，合同有關200萬元的約定，本質上就是將200萬元作為乙公司要求甲公司按期完成建設項目這項債權的擔保，而且符合“債務人履行債務后，定金約定抵作價款或者收回”和“給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，無權請求返還定金”的法律特征。

第二，此款為在締約后先于履行行為即已交付的款項，符合定金特點；此時尚不存在任何履行行為和違約事實，遑論“先行支付違約金”。

第三，乙公司已經依約支付200萬元，符合定金合同成立的要求。

第四，盡管合同沒有約定接受定金一方違約，應當雙倍返還定金；但定金合同成立后，任何方違約，致使不能實現合同目的的，都可以適用定金罰則。

綜上所述，本案200萬元性質應認定為定金而非違約金。

對于此類押金條款，能否適用定金規則？

答；在房屋租賃合同中經常出現押金條款，有人認為，這種押金實際上是定金。

盡管當事人沒有明確約定，但是由于合同約定承租人遲交租金達一定期限出租人即有權沒收押金，故該款項與定金的功能相同。同時，雖然合同沒有約定出租人違約承租人有權要求雙倍返還，但根據公平原則，在出租人違約的情況下也應當如此認定，可以判決出租人雙倍返還。

上述觀點難以成立，理由在于：

第一租賃合同押金的功能在于：一是擔保承租人在承租期間妥善保管租賃物，如果造成損害，出租人能夠及時獲得賠償；二是由于租賃房屋在租賃期間所產生的水電費、衛生費、物業費等費用在合同中般約定由承租人承擔，故這里的押金也是為了擔保承租人未拖欠上述費用。這與定金的功能顯然不同。

第二，根據當事人的約定，該押金的另外一項功能顯然是促使承租人及時履行租金給付義務，因此，在出現約定的遲延履行或不履行的情形時，出租人有權沒收押金。在此意義上，該押金又具有擔保和違約金的雙重功能，但不能因此說它就是定金。

第三，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國擔保法）〉若干問題的解釋》（已廢止）第一百一十八條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”因現行有效的法律法規和司法解釋尚未對該問題作出明確規定，故可參考該條內容。

我們認為，該條的解釋結論應當是，當事人沒有采取"定金”字眼的，但條款中約定了定金罰則的適用情形，從而能夠判斷該定金的性質的(違約定金、解約定金或成約定金)，應當認定為定金，不能僅僅因未出現“定金”字樣就予以否定；如果當事人沒有采取“定金”字眼，也沒有約定定金的適用情形，從而難以判斷其性質的，不能認定為定金；如果當事人采納了“定金”字樣，但是沒有約定適用情形的，從而也難以判斷定金性質的，應當推定為違約定金，適用《民法典》第五百八十六條“當事人可以約定方向對方給付定金作為債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。定金的數額由當事人約定；但是，不得超過主合同標的額的百分之二十，超過部分不產生定金的效力。實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視為變更約定的定金數額”；如果當事人采取了“定金”字樣，又約定了適用情形，則根據約定判斷定金性質。

以上述結論為基礎，“如果承租人遲交租金超出x月/天后則作為違約處理，出租人有權收回廠房并沒收押金”這樣的約定既沒有采取“定金”字樣，也沒有約定定金罰則（雙倍返還），又明確針對承租人而非雙方，所以，難以認定為違約定金。

至于能否適用公平原則將該約定解釋為定金，因為此種約定僅針對承租人而對出租人不適用，所以構成權利義務不對等，應當按照定金規則解釋為對雙方都適用。我們認為，即使不認定為定金，出租人違約時，承租人仍然可以請求損害賠償……

來源｜儒者如墨

投稿｜財務部  夏越

編輯｜綜合管理部 肖昱瑾

審核｜綜合管理部 徐文濤

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